餐饮行业纠纷律师：竞价排名被截流，取证全解

这几年，但凡有餐饮品牌的客户找到我，十次里有七八次，开口说的第一段话几乎一模一样。他们说，李律师，我辛辛苦苦做了好几年品牌，加盟店开了几十家，钱砸在推广上少说也有几百万，结果你猜怎么着？我在百度上搜自己的牌子，排在最上面的不是我，是另一家根本没听说过的公司。点进去一看，页面做得比我还像那么回事，加盟热线、招商政策、门店照片一应俱全，我的加盟商就这么被截走了。

每次听到这里，我心里就有数了。这不是什么新奇的商业竞争，这就是竞价排名截流，而且在餐饮行业，这种事正在以你想象不到的速度蔓延。

我今天想用一整篇文章的篇幅，把在竞价排名截流案子上积累的经验和心得，完整地摊开来谈一谈。不光讲法条，也讲案例，讲取证的每一个细节，讲你如果站在原告或者被告的位置上，该怎么去思考、怎么去布局。我希望这篇文章能被更多同行看到，更希望那些正在被截流、却又不知道该怎么办的餐饮老板看到。

先讲两个案子。这两个案子不是我编的，是实实在在的法院判例，对后面要谈的所有法律策略都有锚定作用。

第一个案子，福州方极餐饮管理有限公司诉重庆弘瑞迪网络科技有限公司。福州方极手里握着一个商标，叫做“广芳园”，核定使用在第43类，也就是餐馆、茶馆这些餐饮服务上。重庆弘瑞迪在百度竞价排名后台，把“广芳园”这三个字设置成了推广关键词，而且在搜索结果的标题和链接描述里，明晃晃地写着“广芳园”的字样。一个想要加盟广芳园的人，在百度输入这个品牌名，出来的第一条结果是重庆弘瑞迪的招商页面，标题就叫“广芳园加盟”。法院怎么判的？法院认定，被告在链接标题和描述中使用涉案关键词的行为，属于《商标法》第四十八条规定的商标性使用，未经许可在同类服务上使用相同商标，侵犯了原告的注册商标专用权。法院同时指出，既然商标法已经足以规制，就不再适用反不正当竞争法了。

这个案子给我们的启示太重要了。它告诉你，如果你在搜索结果页面上直接使用了别人的品牌名，那就不是在打擦边球，那是板上钉钉的商标侵权。很多被控侵权的商家在应诉时会说，“我只是后台设了词，页面没写他们名字”，这个辩解在方极案里是不成立的，因为你不仅后台设了，前台也亮了。

第二个案子不是餐饮行业的，但竞价排名的底层逻辑跟餐饮一模一样。长沙才聚公司跟搜题公司之间的纠纷，发生在PMP培训领域，已经在行业内被反复讨论。才聚公司在360搜索平台，把“希赛pmp”设置成了竞价排名关键词。用户搜索“希赛pmp”，出来的推广链接是才聚的网站。长沙中院在二审判决中非常明确地指出，这种行为足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，导致本该属于搜题公司的网络流量白白流入才聚公司，减少了搜题公司获取商业机会的可能，构成反不正当竞争法意义上的不正当竞争。

你可以看到，两个案子走的法律路径不一样，但背后的裁判逻辑高度一致。方极案走的是商标法，因为前台显示了商标。才聚案走的是反不正当竞争法，因为后台关键词的设置本身已经造成了流量截取和商业机会的减损。这两个路径不是互斥的，而是在个案中根据证据情况灵活选择的。

好，有了这两个真实案例垫底，接下来我要谈的是这篇文章最核心的部分：取证。

我可以说一句放在这里供所有同行检验的话：在竞价排名截流案件中，谁在取证环节做得扎实，谁就掌握了整个诉讼的主动权。案子能不能赢，往往开庭之前就定了，决定胜负的不是你在庭上说了什么，而是你立案时交上去的那沓证据有多厚、有多硬。

先讲一个最容易犯的错误。很多餐饮老板在发现被截流后的第一反应，是打电话过去骂，或者发一封措辞严厉的律师函。从律师的角度讲，这是最不应该做的事。为什么？因为线上截流最大的特点是证据极易灭失。对方接到律师函，第一件事不是跟你谈和解，而是把后台关键词一删，把链接一撤，把落地页面一改。等你公证人员到位的时候，搜出来的已经是干干净净的搜索结果，截流的痕迹全部消失。到那个时候，你手里除了一封发出的律师函，什么证据都没有。

所以我给客户的第一个建议永远是反向操作：发现截流，不要声张，先把证据固定下来。

固定的方式有几个层次。第一层是网页公证。我要求当事人做的公证，不是上去搜一下截个屏就完事了，那在法庭上太容易被质疑。我要的是全链路公证，具体做法是这样：在公证处电脑上，打开浏览器，清除全部缓存和浏览记录，然后在搜索框输入品牌关键词，把自动跳出的下拉联想词截下来，把搜索结果页的每一条顺序截下来，点进推广链接之后，把落地页从顶部滚到底部，每一个模块、每一个电话号码、每一个在线客服的对话框都要截到。如果页面里有“提交加盟申请”之类的互动模块，在公证人员监督下完成一次提交操作，把提交后的跳转页面也固定下来。

为什么要做到这么细？因为我太清楚庭审中对方律师会怎么打。他们会说，你这个截图不完整，不能证明落地页的全部内容。他们会说，你没有证明搜索结果页的排序情况。他们会说，你这个关键词搜出来的结果可能跟你自己的搜索习惯有关，排名是算法个性化推荐的结果。你只有把搜索前清除缓存的动作也公证进去，把完整的所有页面全部固定下来，才能在对方提出这些抗辩时，有底气地回应。

第二层是时间维度上的持续公证。我不建议只做一次。一次公证证明的是一个时间点，对方可以辩解说那是当天系统出了点问题，是一次性的技术错误。真正能把这种抗辩打掉的，是连续公证。我通常安排三次，覆盖一周中的不同日子，覆盖一天中的不同时段。在一个火锅品牌的代理案中，我让客户做了连续十四天、每天早中晚三次、共四十二份公证记录。对方律师在庭前交换证据时看到这一摞，当场脸色就变了。因为他们原本准备的辩护策略就是“偶发性技术问题”，而四十二份公证书把这条退路堵得死死的。法官在判决书里也专门提了一句，“被告持续在较长时间内实施涉案行为，足以认定其主观故意”。这就是量的积累带来的质的突破。

第三层是平台后台数据的获取。这是取证环节里技术难度最高、但对赔偿金额影响最大的一步。对方在百度或者360的后台到底设置了哪些关键词？这些关键词在过去的几个月里带来了多少展现量、多少点击量？点击转化成了多少实际的加盟咨询或者成交？这三个数字直接决定了你的实际损失有多大，也决定了法院最后会判多少赔偿。

问题在于，这些数据在对方手里，在平台手里，不在你手里。立案之前你拿不到，对方也不可能主动给你。我的做法是在立案的同时提交证据保全申请，或者申请法院出具调查令，由我拿着调查令去平台方调取后台记录。深圳有一个案子，我通过调查令拿到的数据显示，被告在过去十一个月里仅靠设置原告品牌词这一个动作，就获取了超过二十万次的搜索展现和数万次的点击。这份证据在法庭上出示之后，对方律师当天下午就主动来约谈调解。

第四层是很多人忽略但极其好用的一步，就是消费者来电录音。截流页面的最终目的是让加盟商上钩，所以页面上一定会留下400电话或者加盟咨询的入口。这个时候，我建议客户安排一个与案件没有利害关系的第三人，以意向加盟商的身份去打这个电话。打电话之前，我会给这个人做一次简单的培训。不是教他撒谎，而是教他怎么问问题。

电话接通之后，不要直接说“你是广芳园吗”，对方一听就知道是取证电话。要这样问：“你好，我在网上搜广芳园加盟，搜出来的是你们这个页面，我想了解一下你们跟广芳园是什么关系？”这个问题一问出来，对方的回答基本就决定了这通录音的含金量。有的会说“我们就是广芳园”，那好，虚假宣传的帽子自己戴上了。有的会说“我们是新成立的团队，核心成员都是从广芳园出来的”，这也好，为后续你主张的不正当竞争提供了来自对方自己口里的佐证。这种录音证据，当一个活生生的人用嘴说出那些话的时候，庭审中的杀伤力是所有文字证据都比不了的。

取证部分讲完，我想换一个视角，站在不同角色的律师立场上来谈谈这场仗到底该怎么打。

假如你是被截流的品牌方的代理律师，我给你三条建议。第一条，在诉讼策略的选择上，一定要同时打商标侵权和不正当竞争，不要把鸡蛋放在一个篮子里。方极案告诉你可以打商标，才聚案告诉你可以打不正当竞争，但你的案子里到底哪一个更容易被支持，取决于证据的具体情况。如果对方在搜索结果标题中用了你的品牌名，那商标侵权的路径是畅通的。如果对方只是后台设了词、前台干干净净，那就不适合死磕商标，要集中火力打不正当竞争。

第二条，花大力气去找消费者实际混淆的证据。混淆是反不正当竞争案中的核心构成要件，但绝大部分律师对这一要件的举证是薄弱的。他们只证明搜索结果页面长什么样，却没有证明任何一个真实的人因为看到了这个页面而产生了混淆。我建议去翻对方页面的留言记录、在线客服的聊天记录，去找任何一条“你们是某某品牌吗”这样的问询。只要能找到哪怕一条，在法官心中“混淆可能性”就变成了“混淆事实”，这个心理影响是法条讲义永远给不了你的。

第三条，在赔偿数额的主张上要敢于要，但也要有据可查。不要只说一句“请求法院酌情判赔”，要把被告网站的展现量、点击量、加盟费收取标准、原告近三年加盟收入的下滑趋势，全部做成数据图表提交给法庭。当法官看到一堆有零有整的数字，跟看到一句空洞的“酌情判赔”，判出来的金额差距可以是几倍的。

再说假如你是被控截流的那一方的律师。我代理过被告，我知道这个位置的难度，但绝非没有反制空间。

第一层反制，打“商标性使用”这个门槛。如果你的当事人在搜索结果标题和描述中确实没有出现原告商标，那你就可以主张这不是商标法意义上的使用行为，因为商标法管的是“用于识别商品来源”的行为，你把词埋在后台，消费者看不到，识别来源也就无从谈起。方极案之所以输，很大程度上是因为前台亮了牌。如果你帮当事人在这一步上守住了，我至少有信心把商标侵权的指控挡在门外。

第二层反制，打混淆的认定标准。你可以向法庭主张，加盟投资的决策者跟普通消费者不一样，他们不会因为搜了一个词看到另一个页面就立刻掏钱，他们在做的是一个需要反复比对、深思熟虑的商业判断，注意程度远高于随手买一杯奶茶的顾客。而且，如果对方页面在你的品牌名旁边同时标注了自己公司的真实名称，那混淆的可能性就更低了。这些因素在法院的自由裁量中都可能被考虑进去。

第三层反制，打赔偿计算。这是我做被告律师时最喜欢发力的一点。原告往往会提交一份看起来很大的损失清单，但仔细审查你会发现里面漏洞百出。我会要求原告证明，每一个流失的加盟商究竟是因为看到了被告的页面而流失的，还是因为原告自身招商政策、产品口碑、服务水平的问题而流失的。这种逐一的因果关系证明在实务中几乎是不可能完成的任务，而一旦原告做不到，赔偿金额就有被大幅压缩的空间。

讲完了律师视角的攻防，我想再从企业主的角度说几句掏心窝子的话。在代理这类案子的这些年里，每一个胜诉判决都来之不易，但我内心很清楚，诉讼永远是亡羊补牢。真正聪明的品牌方，不应该等到被截流了再去打官司，而应该在此之前就把防火墙建好。

第一条防火墙，商标布局。第43类餐饮服务是基础中的基础，但光有这个不够，第35类广告营销和商业管理也要注册。与此同时，跟你品牌名发音相同但写法不同的字，也尽量做一些防御性注册。广芳园的案子如果福州方极没有提前把商标注册在43类，后面的维权难度会是另一个级别。

第二条防火墙，建立定期搜索监控。不需要多复杂的系统，就安排一个员工，每个星期固定时间用自己的品牌名在百度、360、大众点评等所有主流平台上搜一遍，手机端和电脑端都搜，把搜索结果页从头到尾截屏存档。这个动作一次花不了十分钟，但一旦将来发生纠纷，这些存档记录就是最基础的时间线证据。

第三条防火墙，一旦发现截流，顺序绝对不能错。先固定证据，再做内部评估，最后才考虑发函或者起诉。顺序反了，再好的律师也很难帮你收拾残局。我在文章开头就强调过这一点，最后再来收个尾再强调一遍，因为无数人都在同一个坑里摔过。截流证据的灭失速度是以小时计算的，而律师函的草拟和审批是以天计算的，这两个时间差决定了你维权路径上最大的风险窗口。

做这一行这么多年，我始终相信一件事：线上的搜索入口，就是这个时代餐饮品牌的黄金铺面。你在实体世界里租一个好地段的铺面，知道要签合同、要维权、要防止别人侵占。搜索引擎上的那个置顶位置，就是你线上的黄金铺面，它一样需要被保护，而且因为它的易篡改性和隐蔽性，比实体铺面更需要精细化的保护。我希望今天写的这些内容，不管是案例也好，取证方法也好，攻防策略也好，能让读到这里的律师同行多一些武器，也让那些正在被截流困扰的餐饮老板，对自己即将要面对的局面和能做的事，有一个更清醒也更完整的判断。